如何设立抵押权?

  如何设立抵押权?
  
  一、如何设立抵押权?
  
  设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。
  
  抵押合同一般包括下列条款：
  
  (一)被担保债权的种类和数额;
  
  (二)债务人履行债务的期限;
  
  (三)抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属;
  
  (四)担保的范围。
  
  虽然抵押合同的成立需要书面订立，口头约定是不行的，但是，假如抵押人做出了履行口头约定的行为，也可以认定为抵押合同成立，比如：债务到期后，抵押人和抵押权人对抵押权的实现方式达成协议，我们也认为抵押合同成立了。
  
  二、不得抵押的财产
  
  1.土地所有权。(不可流通)
  
  2.耕地、宅基地、自留地、自留上等集体所有的土地的土地使用权，但法律有特别规定的除外。(集体土地使用权不可流通)
  
  集体所有的土地使用权不可以抵押，但是有如下两种例外情形：(1)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权，可以抵押;(2)乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押，但是以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权可同时抵押，但在未来仍不能改变土地使用权的性质。
  
  3.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位和社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。
  
  此种情形是为了公共利益而设。但是需要注意，担保法解释第53条规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。”
  
  4.所有权、使用权不明或有争议的财产。(抵押是处分行为，此种情形是由于处分权之欠缺)
  
  5.依法被查封、扣押、监管的财产。(此种情形所有人丧失了处分权)
  
  6.以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。
  
  7.当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。但农作物抵押有效。
  
  8.　法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
  
  

#姜春律师简介：男，法学学士，高级合伙人，副主任，中华全国律师协会会员。2007年从事律师执业以来，已代理了数百起刑事案...More>>