定金和违约金能否一并主张 一、定金和违约金能否一并主张?

  定金和违约金能否一并主张
  
  一、定金和违约金能否一并主张?
  
  不能，《民法典》第五百八十八条规定：“当事人既约定违约，又约定定金的一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”从本条规定可以看出，合同当事人既约定了违约金，又约定了定金的情况下，如果一方违约，对方当事人可以选择适用违约金或者定金条款，即对方享有选择权，可以选择适用违约金条款，也可以选择适用定金条款，但二者不能并用。现实中，有些当事人在合同中既约定违约金，也约定定金，在一方违约时，对方要求违约金与定金条款并用。选择适用违约金条款或定金条款，就可以达到弥补因违约受到损失的目的;违约金相当于一方由于对方违约所造成的实际损失。一般说来，守约方根据违约金条款，就可以补偿自己因对方违约所造成的损失。当然，在定金条款对守约方有利时，守约方也可以适用定金条款，按照定金罚则弥补自己的损失。
  
  定金是指当事人双方为了保证债务的履行，约定由当事人方先行支付给对方定数额的货币作为担保，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。定金合同要采用书面形式，并在合同中约定交付定金的期限，定金合同从实际交付定金之日生效。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的方不履行约定债务的，无权要求返还定金;收受定金的方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
  
  违约金是指按照当事人的约定或者法律直接规定，一方当事人违约的，应向另一方支付的金钱。违约金的标准是金钱，但当事人也可以约定违约金的标的物为金钱以外的其他财产。违约金具有担保债务履行的功效，又具有惩罚违约人和补偿无过错一方当事人所受损失的效果，因此有的国家将其作为合同担保的措施之一，有的国家将其作为违反合同的责任承担方式。
  
  二、什么情况下可以退回定金?
  
  定金能不能要回来，需要分具体情形：
  
  1、自己违约的，不能要回定金。
  
  这里也会涉及很多原因，我们以买房为例：
  
  现在买房大多都是通过首付 按揭的方式，实践中，不乏会出现购房者因为自身的原因，导致不能买房：
  
  签合同交定金之后，购房者反悔不卖房;
  
  购房者没有办下来贷款手续，导致合同不能继续履行的。
  
  2、属于对方违约的，可以要回定金。
  
  这里我们要特别注意，属于商家违约的，可以要求对方双倍返还定金。
  
  确定对方违约，最基本的依据就是所签订的合同，在这里我们以买房合同为例讲解：
  
  在买卖商品房合同中，属于开发商违约的情形大致包括：
  
  (1)开发商没有售房资质;
  
  (2)逾期交房;
  
  (3)面积出现误差;
  
  (4)设备、装修不符合合同约定;
  
  (5)变更规划、设计;
  
  (6)房屋质量不合格;
  
  (7)未按期办理产权过户手续。
  
  定金和违约金其目的都是为了保障合作当中的各方人员能够按时的履行自己的义务，一旦违约，既不退还对方定金又要主张违约金的这种做法是不合理的。因为在法律上，定金和违约金其实都是具有惩罚性的，尽管北约给对方带来的损失是可以预见的，但同时主张定金和违约金对违约一方是不公平的。
  
  

#姜春律师简介：男，法学学士，高级合伙人，副主任，中华全国律师协会会员。2007年从事律师执业以来，已代理了数百起刑事案...More>>