是否具有从属性。

  是否具有从属性。
  包括经济上及人格上的从属性，尤其是人格上的从属性，即用人单位对于其员工有较强的管理及制约的能力、资格。劳动关系主体之间有法律上的平等性，撇开劳动法律体系的社会属性而言，主体双方形式上有契约自由、权利义务一致性等平等要素。但不可否认的是，劳动者对于单位又具有客观上的从属性，劳动者作为用人单位的成员，在劳动关系建立期间，用人单位对其进行管理、负责薪酬的支付，因此无论是人格上还是经济上，都有强烈的从属性。其中人格从属性，是区分劳动关系与否的根本要素。
  二、是否具有排他性。
  虽然法律上并不禁止双重劳动关系，甚至《劳动合同法》第九十一条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。另外，《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》(劳社部函[2004]256号)第一条规定，职工在两个或两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由职工受到伤害时工作的单位依法承担工伤保险责任。根据该两规定，实质上是承认双重劳动关系的。但《劳动合同法》第三十九条第四项又规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。即有人单位可以否定双重关系(非全日制例外)，甚至是对于劳动者的双重劳动关系所持态度与其他在试用期间被证明不符合录用条件的、严重违反用人单位的规章制度的、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的、采用欺诈或胁迫方式致使劳动合同无效的情形等同，认定这种行为属于过失性，也明确了这些情形下并无需支付经济补偿，实际上又对劳动合同的排他性进行了设定。
  三、关系建立的原因。
  劳动关系的建立，对于劳动者而言，其条件是纯粹的，必须是有且只有劳动技能和遵守劳动纪律。但现时的新业态关系中，劳动技能并非第一要素。比如网约车，平台与司机建立这种关系，并非是基于司机的驾驶技能，最重要的还是司机本身有车的这一前提条件。
  四、工作地点。
  比如在家里工作和在单位的场所工作，能否认定劳动关系就有较大差别。不过需要说明的是，并非在家工作就不能构成劳动关系，但这种情形下，要认定劳动关系有非常大的障碍，因为在客观事实上单位无法对员工进行有效管理，人格从属性难以体现，而制度的实施及遵守也无法落实。
  五、经营风险责任的承担。
  如是劳动关系，则员工在工作过程中造成的损失一般少赔或不赔，而非劳动关系，则要结合过错及合同的约定等因素考虑，一般需作赔偿。两者之所以有这样的区别，是因为在劳动关系的语境中，一般认为劳动生产过程中大部分的收益是归用人单位的，员工只能获得较少的一部分作为劳动报酬。并且，劳动关系在履行工作过程中所造成的损失，也属于用人单位经营风险的一部分，单位不能只享有利益而不承担损失，所以对于员工所造成的损失，一般少赔或不赔。
  六、报酬的计算方式。
  劳动关系下的劳动者，其劳动报酬的给付，有最低工资标准的限制、按时支付等的限制。如果双方关系没有底薪，而是按比例提成的计酬方式，则在认定劳动关系时，需慎重考量，尤其是如果劳动者的相应收入完全没有进入单位的成本及收益核算中，则劳动关系的认定难度更大。
  七、工作过程以及工作过程是否具有可替代性。
  如果单位对于生产过程不管理、不关心，其要求的只是生产成果，甚至对工作由谁来完成也在所不管，则劳动关系的认定也存在障碍。
  八、有无体现一方劳动力与另一方生产资料的结合。
  如果劳动者的劳动力与单位的原材料共同构成了单位的生产要素，则应认定劳动关系。
  九、有无国家强干预性。
  劳动关系往往体现出国家的强干预性，此也与普通合同关系所不同。
  十、工具由谁提供、双方有无建立劳动关系的意愿等。
  劳动者一定要尽可能全面地收集相关信息和资料，用来证明自己与用人单位确实存在一定的劳动关系，这样在解决纠纷时才对自己有利。如果您还有相关困惑，可向本站寻求帮助。
  
  
  

#姜春律师简介：男，法学学士，高级合伙人，副主任，中华全国律师协会会员。2007年从事律师执业以来，已代理了数百起刑事案...More>>