不动产抵押合同成立，但未办理抵押登记，应如何主张权利？

  《民法典》第二百一十五条 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定的外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

   本条是关于合同效力和物权效力区分的规定。依照《民法典》规定，抵押合同原则上自合同成立时生效，抵押合同的效力不受到抵押登记与否的影响。不动产抵押物未进行抵押登记，会导致抵押权未设立，债权人未取得抵押权，不享有对该不动产抵押物的优先受偿权，但其不影响抵押合同的效力，抵押人仍应承担责任。

   最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第六十条规定：

  “不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院依法予以支持。因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院依法予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。”

  上述规定采物权行为独立性的观点，是否进行抵押权登记不影响抵押合同的效力。未对抵押权进行登记，构成了抵押合同的违约行为，将在抵押物的价值范围内承担责任，上述责任的范围为预期可得利益。最高人民法院指导案例 168 号对此责任的来源进行了分析：

   最高人民法院指导案例168号：中信银行股份有限公司东莞分行诉陈志华等金融借款合同纠纷案

   “关于本案陈志华三人是否应当对中信银行东莞分行承担抵押担保责任的问题：

  本案中，中信银行东莞分行分别与陈志华等三人签订的《最高额抵押合同》，约定陈志华以其位于东莞市中堂镇东泊村的房屋、陈仁兴以其位于东莞市中堂镇的房屋、梁彩霞以其位于东莞市中堂镇东泊村陈屋新村的房屋为案涉债务提供担保。上述合同内容系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。虽然上述不动产抵押物未进行抵押登记，但是根据相关法律规定，该事实不影响合同的效力。

  依法成立生效的合同，对双方当事人都有法律约束力，双方当事人各自应当依法履行合同约定的义务，不履行合同或履行合同不符合约定的，应当依法承担相应责任。本案中，陈志华等三人尚未取得案涉房屋所占土地使用权证，因房地权属不一致，案涉房屋未能办理抵押登记，抵押权未依法设立，陈志华等三人构成违约，应依据其签订的《最高额抵押合同》赔偿由此给中信银行东莞分行造成的损失。损失客观存在，其损失范围相当于在抵押财产价值范围内华丰盛公司未清偿债务数额部分，并可依约直接请求陈志华等三人进行赔偿。同时，根据本案查明的事实，中信银行东莞分行对《最高额抵押合同》无法履行亦存在过错。中信银行东莞分行在2013年签订《最高额抵押合同》时对于案涉房屋无法办理抵押登记的情况应当知情或者应当能够预见。中信银行东莞分行作为以信贷业务为主营业务的专业金融机构，应比一般债权人具备更高的审核能力。相对于此前曾就案涉抵押物办理过抵押登记的陈志华等三人来说，中信银行东莞分行具有更高的判断能力，负有更高的审查义务。

  据此，可以减轻陈志华等三人的赔偿责任，酌情认定陈志华等三人以抵押财产价值为限，在华丰盛公司尚未清偿债务的二分之一范围内，向中信银行东莞分行承担连带赔偿责任。”

  由此，我们主张权利的途径有：

  1、在可以办理抵押登记而不办理的，债权人请求抵押人办理抵押登记手续，法院依法予以支持

  2、以合同责任向抵押人主张承担违约责任，在担保财产范围内承担清偿责任

#姜春律师简介：男，法学学士，高级合伙人，副主任，中华全国律师协会会员。2007年从事律师执业以来，已代理了数百起刑事案...More>>