如何巧用公证规避民间借贷风险

如何巧用公证规避民间借贷风险
  
  一、谁借谁的钱不是那么简单
  
  鉴于民间借贷多发生在亲朋好友等熟人间，当事人签订借款凭证时因面子问题或缺少法律风险意识而具有较强的随意性。
  
  首先，对于借贷主体即订立借贷合同的双方当事人是否具有相应的民事权利能力及民事行为能力等情况的审查容易疏漏，例如从出借人的角度来看，其对所出借的货币必须享有合法的所有权及完整的支配权;再如从借款人的角度来看， 借款人为夫妻双方的，可能会使用单方名义去借款甚至借据上署名的借款人与实际借款人不符等情况，这都可能发生纠纷。
  
  二、利息有标准不是越高越好
  
  根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“关于民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍”规定，其中，对于逾期未还款项，债权人具有选择权，即既可以选择主张逾期利率也可以选择主张违约金，但均不得超过最高院规定的四倍利率的红线;债权人同时主张二者时，经核算后实际利率也不能超过四倍利率。本案当事人约定的月利率4.5%明显过高，法律对于超出部分的利息是不予保护的。
  
  为了规避相关法律规定，有的当事人签订阴阳合同，即在公证的合同之外再签订另一份合同，约定高额利率，这样根据法律规定，公证书具有法定的证据效力，因此导致与公证书相矛盾的未经公证的合同无效只能由当事人自己承担责任。
  
  三、出借资金来源需合法足额
  
  双方在借贷合同中应明确约定借贷资金须从出借人在银行开立的个人账户向借款人指定账户划转，这样可以满足民间借贷资金合法的两个实质要素：
  
  1、借贷资金是出借人名下以合法形式占有的资金，
  
  2、出借渠道合法，且留下出借资金的有力证据。
  
  根据相关法律规定，民间借贷的资金必须是出借人自有的合法财产，民间借贷合同只有在借贷资金实际转移给借款人时方为生效。而通过银行划账的方式可以满足上述两个要求。
  
  此外，出借人应当足额提供借贷款项，在划转借贷款项时直接扣除利息或部分利息，即使借款人同意，也是违背法律规定的。一旦发生违约，对于借款金额的确认可能会受到影响，容易导致不必要的纠纷。
  
  四、借钱有抵押还款有保障
  
  民间借贷由于多种原因本身的风险性较大，因此建议借贷双方设置抵押物，并办理抵押登记，这样对于后期执行也是有利的。另外，也有借贷双方约定一旦借款人违约，出借人可以单独处分抵押物，包括拍卖、变卖或直接转移给出借人所有。首先流质条款是法律明确禁止的，因此直接转移抵押物所有权是不符合法律规定的，其次出借人也不能单独处分抵押物，根据法律规定，应当由双方协商以抵押物折价或拍卖变卖抵押物所得偿还出借人。
  
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@姜春律师简介：男，法学学士，高级合伙人，副主任，中华全国律师协会会员。2007年从事律师执业以来，已代理了数百起刑事案件、民事案件和行政案件，其凭借深厚的法学...More>>